Privates Baurecht

Vorbemerkung: Privates Baurecht

Der Begriff 'Baurecht' betrifft eigentlich das 'Recht zu bauen', das öffentliche Baurecht. Mit ihm wird landläufig aber vor allem das private Baurecht gleichgesetzt, nämlich das 'Recht am Bau'. Eine Frage zu, ein Problem an oder mit einem Projekt oder Auftrag gehört hierher.

Einzelheiten: Dauerbrenner im Privaten Baurecht

Hier in diesem Rahmen eine komplette Übersicht des privaten Baurechtes darbieten zu wollen, hieße, an Selbstüberschätzung zu leiden. Indessen will ich einige aus meiner Sicht wichtige Punkte klarstellen.

Die Sprache des Baurechtlers

Schwierig ist interdisziplinäre Anwendung von Sprache. Der Jurist ist im Allgemeinen in der Anwendung der Sprache geübt, sie ist immerhin – neben der Logik – sein einziges Arbeitsmittel. Sein Ansatz ist jedoch geisteswissenschaftlicher, eher theoretischer Natur. Die Baubeteiligten setzen sich hingegen in erster Linie mit Problemen und Lösungen in der Praxis auseinander, nicht so sehr mit den Feinheiten der Sprache als solcher. Ihr Ansatz ist eher praktischer, pragmatischer Natur. Das hat Auswirkungen auf den Sprachgebrauch.

Gutachten und Bautechnik bedeuten generell die notwendige Auseinandersetzung mit einer Fachsprache, einer Metasprache, nämlich der des Baubeteilgten und des Sachverständigen. Wir Juristen bedienen uns leider viel zu häufig schon selbst einer Metasprache, manchmal böswillig als 'Beamtendeutsch' bezeichnet. Der mit Juristen häufig konfrontierte, gerichtlich tätige Sachverständige, aber auch der Baubeteiligte, übernimmt dann und wann unwillkürlich Teile dieser juristischen Metasprache, nutzt diese nicht sicher. Die mit Sachverständigen und Baubeteiligten konfrontierten Juristen übernehmen wiederum häufig von ersteren echte oder vermeintliche Fachausdrücke aus dem Baubereich, gebrauchen diese aber auch nicht sicher. Da kommt eins zum anderen, die etwa fehlerhafte Übernahme eines Ausdruckes oder falsche Verwendung in einem unzutreffenden Kontext wirkt sich meist nicht additiv sondern exponentiell schädlich aus.

Die natürliche Sprachbarriere zwischen Jurist einerseits und Baubeteiligtem andererseits, welche schon aus der völlig anderen Perspektive und strategischen Ausrichtung der Berufe herrührt, tut ihr Übriges.
Der Baurechtler ist deswegen gut beraten, wenn er sich bemüht, die Sprachbarriere auf seiner eigenen Seite so gering wie möglich zu halten, sie vielleicht sogar zu überwinden. Der erste Schritt ist – frei nach Sokates – getan, wenn er weiß, dass er nicht weiß, deswegen sofort nachfragt, auch hinterfragt.

Die VOB

Was viele mit die VOB bezeichnen, war früher die "Verdingungsordnung für Bauleistungen", nennt sich heutzutage die "Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen" und hat drei Teile, nämlich A, B und C. Abgekürzt verwendet man die Fassung VOB/A, VOB/B oder VOB/C.

In ihrem Teil A besitzt sie Normencharakter, wenn es um die Vergabe öffentlicher Aufträge mit zwingender Anwendung des Teiles A, der VOB/A, geht. Der Teil A regelt das Ob und Wie einer Vergabe und darf natürlich auch durch private Auftraggeber sinngemäß angewandt werden, was auch vielfach geschieht – mit ungeahnten Folgen.

Die eigentlich für das private Baurecht wichtigen Regelungen finden wir in erster Linie in dem Teil B, der VOB/B, und dem Teil C, der VOB/C.
In der VOB/B ist zunächst sehr umfassend geregelt, wie ein Bauvorhaben – einerlei, ob groß oder klein – abgewickelt werden sollte. Sie ist dort nichts anderes als eine Allgemeine Geschäftsbedingung, ergänzt somit das Werkvertragsrecht der §§ 631 ff. BGB, ist kein eigenständiges Gesetz oder dergleichen.
Das Regelwerk ist eigentlich für Aufträge zwischen öffentlicher Hand als Auftraggeber und dem unternehmerischen Auftragnehmer entwickelt, lässt sich demzufolge auch gut auf Verträge zwischen Unternehmern anwenden, hat aber schwerwiegende Nachteile für Verträge zwischen Verbrauchern als Auftraggebern und Unternehmern als Auftragnehmern. Der Bundesgerichtshof hat dem nunmehr unter Aufgabe jahrzehntelanger Rechtsprechung endgültig Rechnung getragen und den Verbraucherschutz für den Fall, dass die VOB/B von dem Auftragnehmer vorgegeben wird, noch weiter gestärkt – faktisch ändert sich dadurch allerdings wenig.
Die VOB/C ist der technische Teil, dort wird vor allem die technische Ausführung geregelt, er besteht aus den ATV DIN 18299 ff. Dort finden sich genauso Regeln über die Abrechnung, wie Aufmaße zu nehmen sind, was Neben-, was besondere Leistungen sind, wie auch sonstige allgemeine Ausführungsregeln. Wie eine bestimmte Ausführung am Bauwerk, zum Beispiel eine Abdichtung, durchzuführen ist, muss man hingegen in gesonderten technischen Regelwerken nachlesen, also zum Beispiel in der ATV DIN 18195 für die Fälle der Abdichtung. Die VOB/C ist, wenn die VOB/B im Rahmen eines Vertrages vereinbart wurde gelten zu sollen, regelmäßig auch Vertragsbestandteil über die Verweisung in § 1 Nr. 1 VOB/B und – in vielen Bereichen – auch als Allgemeine Geschäftsbedingung zu qualifizieren. Allgemeine Geschäftsbedinungen unterliegen besonderen Normvorgaben des Gesetzgebers. Bei Verstößen dagegen sind sie unwirksam.

Die Abnahme

Für Auftraggeber und den Auftraggeber ist die Abnahme gleichermaßen ein wichtiger Scheide- oder Wendepunkt im Verlauf eines Bauvorhabens.
Die Abnahme ist die einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Auftraggebers gegenüber dem Auftragnehmer, das von diesem hergestellte (Bau)Werk sei im Wesentlichen vertragsgerecht hergestellt worden. Wird dies so erklärt, wird der Werklohn fällig und durchsetzbar, dessen Verjährung kann beginnen, die Gewährleistung für Mängel beginnt, auch deren Verjährung beginnt zu laufen.

Allerdings braucht die Abnahme nicht etwa mit diesem – definitionsgerechten – Wortlaut erklärt zu werden.Dort, wo es vereinbart oder sonst vorgeschrieben ist, kann die so genannten "förmliche" Abnahme erforderlich sein, in Form einer schriftlichen Erklärung also.
Die Rechtsprechung kennt auch immer mehr Fälle einer stillschweigenden, Fachausdruck: konkludenten, Abnahme. In diesen Fällen erklärt sich der Auftraggeber gar nicht, aus seinem sonstigen Verhalten wird jedoch eine Erwartung oder ein Verständnis des Auftraggebers als Schlussfolgerung aus dem Verhalten abgeleitet. Ein Schulterklopfen kann genügen, schon ein Händedruck ebenso. Wenn der Auftraggeber dann auch noch ein schützenswertes Vertrauen in sein Verständnis, der Auftraggeber habe die Abnahme erklären wollen, es schlicht versehentlich nicht ausdrücklich getan, geltend machen kann, wird so die Abnahme durch Richterspruch fingiert.
Leider kommt es wegen dieser verschiedenen Fallkonstellationen auch häufig auf Zeugen an, welche – bekanntermaßen – das beste und zugleiich schlechteste, weil unzuverlässigste, Beweismittel sind.

Natürlich sieht in einem Streitfall nur jeder sein eigenes Interesse, es kommt aber auf den "objektiven Empfängerhorizont" des Auftragnehmers an, um festzustellen, ob eine Erklärung oder ein Schweigen (Verhalten) des Auftraggebers als Abnahme gewertet werden darf. Wie dies objektiv zu verstehen war, bestimmt das Gericht.
Besser ist es also, beizeiten für ausdrückliche Erklärungen zu sorgen, die nicht missverstanden werden können.

Das Aufmaß

Das Aufmaß ist eine Variante der so genannten Leistungsermittlung nach § 14 Nr. 1 VOB/B in Verbindung mit den jeweiligen Bestimmungen des Abschnittes 4 der zutreffenden ATV DIN 18299 ff.

Der Begriff wird leider häufig unzutreffend als Sammelbezeichnung für die Leistungsermittlung benutzt. Diese kann nämlich im Gegensatz dazu auch auf Grund von Zeichnungen erfolgen. Aufmaß kommt von aufmessen, das heißt, das Abnehmen von Maßen an den Bauteilen im Maßstab 1:1 mit Hilfe von geeigneten Messeinrichtungen, also z. B. Gliedermaßstab, Maßband usw. pp.

Das Aufmaß – resp. die Leistungsermittlung – ist kein Selbstzweck, es ist nur dann wirklich notwendig, wenn ein so genannter Einheitspreisvertrag abgeschlossen wurde. Diese Vertragsform enthält eine Preisvereinbarung pro Einheit am Baukörper, also z. B. pro Stück, laufenden Meter, pro Quadratmeter, Kubikmeter usw.
Ist jedoch ein Pauschalpreisvertrag zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer vereinbart, ist eine detaillierte Leistungsermittlung für die Abrechnung nicht erforderlich, sogar schädlich. Der Auftragnehmer tut aber aus anderen Gründen gut daran, seine eigene Leistung zu dokumentieren, vielleicht braucht der die Daten bald einmal, wenn zum Beispiel eine vorzeitige Beendigung, also etwa die Kündigung, des Vertrages droht.

Die prüfbare Rechnung

Nach wie vor geistert durch Literatur und Rechtsprechung die "prüffähige Rechnung", ein Begriff, der nicht nur sprachlich verfehlt, sondern jedenfalls im Bereich des privaten Baurechtes auch noch sachlich fehl am Platze ist. In § 14 Nr. 1 und § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B findet sich dagegen das – sprachlich korrekte – Gebot "prüfbar abzurechnen" oder der Begriff der "Prüfbarkeit", also der "prüfbaren Rechnung". Also eignet sich die "prüffähige Rechnung" allenfalls dazu, auf eine Honorarforderung eines Planers oder Sonderfachmannes nach der HOAI hinzuweisen.

Was bedeutet nun eigentlich, dass die Rechnung "prüfbar" sein müsse? Nicht mehr und weniger, als dass diese, gemessen an dem Informationsinteresse des Rechnungsempfängers, des Auftraggebers also, verständlich, nachvollziehbar aufgebaut sein muss. Richtig muss sie nicht sein, ob sie es ist, findet man heraus, indem man die Rechnung prüft. Früher wurde sehr viel Schindluder mit dieser Vorgabe getrieben, oft durch Auftraggeber behauptet, die Rechnung sei nicht prüfbar, die Forderung also nicht fällig. Noch öfter vertraten auch Gerichte, dann auch noch teilweise ungefragt und ungebeten, diese Auffassung – bis der Bundesgerichtshof dieser Praxis ein jähes Ende bereitete.
Nicht prüfbar ist eine Rechnung in der Regel nur dann, wenn sie insgesamt schlechterdings nicht verständlich ist. Dies kann allerdings schon der Fall sein, wenn das die Grundlage des Vertrages bildende Angebot nach der Ordnung von Bereichen des Bauwerkes aufgebaut war (Grundbau, Rohbau, usw.), innerhalb der Bereiche nach Ziffern gegliedert (Pos. 001, 002, usw.) ist, und jetzt die Rechnung einfach bei Pos. 001 mit einer Teilleistung des Dachdeckergewerkes beginnt und – quer durch alle Gewerke, ohne erkennbare Gliederung – bei Pos. 398 endet. Das wäre für den Prüfenden nicht zumutbar.
Ist die Rechnung nur teilweise nicht prüfbar, etwa weil eine Leistungsermittlung für eine Position oder einige Positionen fehlt, findet im Übrigen den Sachprüfung statt; soweit die Rechnung prüfbar ist, kann der Werklohnanspruch auch fällig sein, in diesem Umfang wird die Rechnung darauf geprüft, ob sie inhaltlich richtig ist.

Der Auftraggeber muss den Einwand, eine Rechnung sei – ganz oder teilweise – nicht prüfbar, auch binnen einer Frist von zwei Monaten seit Erhalt der Rechnung erheben, sonst ist er damit ausgeschlossen, der Anspruch würde in der Sache geprüft. Wer jetzt denkt, der Bundesgerichtshof hätte den Auftragnehmern mit dieser Rechtsprechung einen Gefallen getan, der irrt. Ist eine Rechnung objektiv nicht prüfbar, ist auch die darauf gestützte Klage meist unschlüssig, wird auch schwer schlüssig gemacht werden können. Früher wurde die Klage nur als "derzeit unbegründet" abgewiesen, der Auftragnehmer konnte seine Rechnung überarbeiten, der Anspruch war nicht verjährt. Wird der Einwand jedoch nicht erhoben, beginnt mit Verstreichen der Frist von zwei Monaten auch die Verjährung am Schluss des Jahres, in welchem die Frist endete. Das kann zu sehr unschönen Ergebnissen führen. Eine Haftungsfalle für Anwälte.

Ein Ausblick

Der Gesetzgeber versucht immer wieder gerade die Werklohnansprüche der Ausführenden besser abzusichern, Instrumente gegen 'zahlungsunwillige' Auftraggeber an die Hand zu geben. Jüngstes Beispiel ist das Forderungssicherungsgesetz. Dem aktuellen Versuch wünsche ich viel Erfolg.

All die vom Gesetzgeber angesprochenen Probleme sollten aber nicht darüber hinwegtäuschen, dass berechtigte Leistungsverweigerungsrechte schlussendlich im gegenseitigen Vertrag Geltung beanspruchen können und werden. Und: Auftraggeber ist nicht immer á priori der 'Böse', wenn er einmal nicht zahlt.