Vergaberecht

Einführung: Vergaberecht

Vergaberecht ist ein besonderer Teil des staatlichen Selbstschutzes Verschwendung von Steuergeldern aber auch zur Wahrung der Chancengleichheit der Bieter, heute vor allem durch europarechtliche Einflüsse geprägt.

Einzelheiten: Überblick zum Vergaberecht

Vergabeverfahren

Es gibt, auch hier regelt das Europarecht sehr viel, in der Regel fünf verschiedene Vergabeverfahrensarten. Diese haben unterschiedliche Voraussetzungen und Konsequenzen. Es gibt die öffentliche Ausschreibung, die europaweite öffentliche Ausschreibung, die beschränkt-öffentliche Ausschreibung ohne und mit vorgeschaltetem Teilnehmerwettbewerb und die freihändige Vergabe.

Meist ist die öffentliche Ausschreibung oder die europaweite öffentliche Ausschreibung der Regelfall.

Vergabemöglichkeiten

Die öffentliche Hand behauptet häufig, sie 'müsse' ja an den billigsten Bieter vergeben, das sei nun einmal vorgschrieben, wenn es beispielsweise daran geht, sich für eine im Nachhinein sich als zu billig weil dann sehr teuer erweisende Vergabeentscheidung zu rechtfertigen. Diese Behauptung trifft nicht zu.

In sämtlichen Vergabevorschriften, seien es zum Beispiel die VOB/A, die VOL/A oder die VOF/A, dies sind die häufigsten, gilt das Prinzip des "günstigsten Bieters", an den zu vergeben ist. Was wiederum günstig ist, bestimmt nicht allein der Preis.
In erster Linie wird dies durch die öffentliche Hand selbst durch die Ausschreibungsbedingungen vorgegeben. Wenn dort natürlich nur auf den Preis abgehoben wird, darf man am Ende nichts Gutes für die Qualität erwarten. Bei dem üblichen "ratrace" um den Zuschlag alleine über den Preis, bekommen zwangsläufig Bieter den Zuschlag, die wenig oder gar keine Erfahrung mit der ausgeschriebenen Art des Bauvorhabens oder den anzuwendenden Verfahren haben; dies bedeutet, dass sie auch nicht darum wissen, wie man so etwas richtig kalkuliert. Die formularmäßige Frage im Bietergespräch, ob die Preise wirklich auskömmlich kalkuliert seien, mag auf den ersten Blick bei bejahender Antwort den öffentlichen Auftraggeber "für das Protokoll" beruhigen, die Insolvenzwahrscheinlichkeit für den betreffenden Bieter ist aber im Zweifel hoch, Mathematik lässt sich nicht durch juristische Fragen überlisten.

Dadurch steigen aber dann im Ergebnis die Belastungen für die öffentlichen Haushalte in der nahen und mittleren Zukunft. Wenn endlich auch bei der öffentlichen Hand verantwortungsvoll und zukunftsorientiert kalkuliert und bilanziert würde, stünde bald fest, dass die Mehrausgabe heute einen wesentlich höhreren Sanierungs- und/oder Unterhaltungsaufwand in der Zukunft vermeiden ließe. Je nach Bauwerk kann man diese Rechnung inklusive Kreditzinsen auf zwischen 15 und 100 Jahren durchführen.
Niemand braucht sich zu beklagten, dass so manches Autobahnteilstück, kaum dass es abgenommen und freigegeben war, erhebliche Mängel erkennen ließ. Wer einen Euro in der Planung investiert, wird rund zehn Euro bei der Ausführung sparen, so heißt es. Diesem ehernen Grundsatz folgt man heute lieber nicht, spart an allen Ecken und Enden, am liebsten bei der vernünftigen Erkundung des Baugrundes zum Beispiel. Da darf es dann in einem Land mit problematischen, meint heterogenen Bodenverhältnissen nicht wundersam angesehen werden, wenn die großzügigen Hoffnungen, die Gründung werde schon halten, plötzlich durch eine Torflinse zunichte gemacht werden.

Die Wasserstraßenverwaltung des Bundes macht es seit Jahrzehnten vor, hoffentlich andere Verwaltungen bald nach.
Wenn die öffentliche Hand die Ausschreibungsbedingungen etwas planvoller und zukunftsorientierter fassen, spätestens bei Wertung der Angebote und aufkommenden Zweifeln an der Zuverlässigkeit des "Gewinners" der Submission auch einmal eine rechtliche Meinung – des eigenen Rechtsamtes, des der Aufsichtsbehörde oder eines externen Beraters – zu den Vergabemöglichkeiten einholen würde, ließe sich so manches Mal die Vergabe an den zweit- oder vielleicht sogar tieferplatzierten Bieter rechtfertigen.

Rechtsschutzmöglichkeiten

Wenn Sie als Bieter im Rahmen einer Vergabe oberhalb der EU-Schwellenwerte teilnahmen und sich benachteiligt fühlen – Glückwunsch, für Sie gibt es einen geordneten Rechtschutz. Seien Sie bitte nur schnell und kommen Sie nicht am letzten Tag der Frist zu einem Anwalt. Sonst werden Ihnen wohl auch die auf Vergaberecht spezialisierten Kanzleien kaum noch weiterhelfen können.

In allen anderen Fällen sind die normalen Zivilgerichte zuständig. Einige mutige und engagierte Richter haben sich jüngst in Eilverfahren für effektiven Rechtschutz stark gemacht und Zuschläge verboten, wenn Anlass dafür bestand. Tatsächlich mangelt es aber an einem geregelten, effektiven Rechtschutz in diesem Bereich unterhalb der Schwellenwerte.

Generell gilt: Ist erst einmal an den Konkurrenten vergeben, können Sie nur noch auf Schadensersatz hoffen. Schadensersatz bedeutet hierbei in erster Linie die Kosten, welche die Beteiligung an der Ausschreibung verursacht hat, dies nennen wir Juristen das negative Interesse. Die Ertragserwartung aus dem durchzuführenden Auftrag nach Zuschlag – positives Interesse genannt – kommt nur selten als Schadensersatz in Betracht. Dazu müsste nach einer hypothetischen Analyse die Vergabe an Sie als benachteiligtem Bieter sicher gewesen sein. Wurde Ihr Angebot rechtswidrig übergangen oder ausgeschlossen, findet sich aber eine so genannte Reserveursache, nach welcher es zum Beispiel hätte rechtmäßig ausgeschlossen werden dürfen oder müssen, haben Sie gar keinen Anspruch auf Schadensersatz.

Man kann sich also an einer Hand ausrechnen, dass das Risiko einer erfolgreichen Klage gerade unterhalb der Schwellenwerte für die öffentliche Hand vergleichsweise gering ist. Dies ist nicht zuletzt deswegen höchst bedauerlich, weil die Masse an öffentlichen Geldern in diesem Segment vergeben wird, nicht in dem höheren. Fehlt nämlich das greifbare Risiko eines Nachteils, wird die statistische Wahrscheinlichkeit von problematischen Verhaltensweisen, gleichviel ob illegal oder schlicht unvorsichtig, höher. Dies dürfte eigentlich auch nicht im Sinne des Staates sein.